헌법재판소 결정으로 본 1세대 1주택 소유제한의 합헌적 방식
- 김정진(민주노동당 법제실장) -2006. 7
1. 들어가며
현재의 심각한 부동산 문제로 인하여 주택 소유제한 문제의 필요성이 제기되었다
.. 사유재산권을 옹호하는 정당인 한나라당 소속의 홍준표 의원이 1인 1주택이상의
소유제한을 금지하자는 주장을 하였으나, 이는 한나라당의 노선과 맞지 않다는
이유로 채택되지 않았다. 그러나, 이는 의외로 광범위한 호응을 불러일으켰는데,
이는 현재의 토지, 주택 문제의 심각성을 말해주는 것이다.
무책임한 주장을 하는 것이 진보는 아닐 것이나, 헌법의 테두리 내에서만 머물러
있는 것또한 진보라고 할 수는 없는 것이다. 민주노동당의 강령은 일견 이 질서는
뛰어넘으려고 하면서도 역사적으로 존재해오지 않았던 평화적 방식에 의한 체제
변화를 꾀하려 하고 있는 것으로 해석될 여지가 다분하기 때문에 민주노동당이 이
번 부동산 문제에 관해서 주택의 소유제한에 대해서 문제제기를 하는 것은 분명
히 의의가 있을 것이다.
그러나, 이와 별개로 최대한 현행 헌법의 테두리 내에서 소유제한을 할 수 있는지
여부에 대해서도 충분한 검토가 필요할 것이기 때문에 이에 대해서는 충분히 논
의할 것이고, 이하에서는 합헌적 소유제한은 가능한지, 만약 가능하다면 어떠한
내용에 되어야 하는지에 대해서 검토해 보도록 하겠다.
2. 현행 헌법의 내용
현행 헌법은 모든 국민의 재산권은 보장하면서, 그 내용과 한계는 법률로써 정하
도록 하고 있다. (제22조제1항) 내용과 한계는 법률로써 정하도록 하면서도 재산
권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다는 의무조항(제22조 제2항) 또한
두고 있다.
그리고, 재산권의 수용, 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로
써 하되 정당한 보상을 지급하도록 되어있다.(동조 제3항) 그 외 토지에 대해서는
국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 균형있는 개발과 이용을 위하여 필
요한 계획을 수립한다고 되어 있으며(제120조 제2항), 국민 모두의 생산 및 생활
의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용, 개발과 보전을 위하여 법률이
정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다.(제122조 제
2항) 토지에 대해서는 특별한 규제가 가능함을 규정하고 있다. 특히, 주택개발정
책 등을 통하여 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다는 조항
또한 두고 있다.(제35조 제3항)
그러나, 재산권도 국민의 기본권이기 때문에 이에 대해서 제한을 가하기 위해서
는 기본권제한의 일반조항인 헌법 제37조 제2항의 기준에 또한 부합하여야 한다.
재산권의 범위를 법률로써 정하도록 하고 있지만, 여전히 제37조 제2항도 적용된
다고 보는 것이다.
헌법 제37조 제2항은 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질
서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있으며, 제한하
는 경우에도 그 본질적 내용을 침해할 수 없도록 하고 있다.(제37조 제2항)
헌법재판소는 다수의 판례에서 제37조 제2항을 다음과 같이 해석하고 있다. 첫
째, 기본권을 제한하기 위해서는 입법목적이 정당하여야 한다.(입법목적의 정당성
) 즉, 입법목적이 국가안전보장, 질서유지, 공공복리에 해당하는 목적이어야 한다
는 것이다.
둘째, 수단이 목적에 적합하여야 한다는 것이다. 즉, 수단이 목적 달
성을 위해서 아무런 관련이 없는 경우는 위헌이 된다는 것이다.(수단의 적정성)
셋째, 수단이 기본권을 침해하더라도 최소한만 침해하여야 한다는 것이다. (침해
의 최소성)
넷째, 최소한만 침해하더라도 달성하려고 하는 목적 내지 공익의 실현
이 침해하는 권리와 적절한 비례관계가 있어야 한다는 것이다. (법익의 균형성)
이는 독일에서 발전되어 온 이론으로 헌법재판소는 법률에 대하여 위헌을 할 때
대개 이 네 가지 기준에 의하여 판단하고 있다.
3. 헌법재판소 판례의 해석
(1) 토지에 대한 헌법재판소의 일반적인 입장
그렇다면, 헌법재판소는 토지공개념 등 토지관련 사건에 대해서 구체적으로 어떠
한 입장을 보여왔는지 검토해 보겠다.
토지에 대해서는 헌법 제122조 등을 근거로 광범위한 제한이 가능한 것으로 해
석해 왔는데, 헌법재판소는 “토지는 원칙적으로 생산이나 대체가 불가능하여 공
급이 제한되어 있고, 우리나라의 가용토지면적은 인구에 비하여 절대적으로 부족
한 반면에, 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적 이용에 의존하
고 있으므로, 그 사회적 기능에 있어서나 국민경제의 측며에서 다른 재산권과 같
게 다룰 수 있는 성질의 것이 아니므로 공동체의 이익이 보다 강하게 관철될 것이
요구된다”고 판시하였고, “입법자는 중요한 공익 상의 이유로 토지를 일정 용
도로 사용한 권리를 제한할 수 있다.
따라서 토지의 개발이나 건축은 합헌적 법
률로 정한 재산권의 내용과 한계 내에서만 가능한 것일 뿐만 아니라 토지재산권의
강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 이에 대해서는 다른 재산권에 비하여
보다 당한 제한과 의무가 부과될 수 있다”고도 판시하였다.
(2) 택지소유상한에 관한 법률 위헌심판
택지소유상한에 관한 법률에 대해서는 헌법재판소는 위헌결정을 하였다.
헌법재판소는 법 시행 이전에 법이 정한 상한을 넘는 택지를 소유하고 있지 않은
경우와 법 시행 이전에 법이 정한 상한을 넘는 택지를 소유하고 있는 경우를 나누
어서 판단하였다. 첫 번째의 경우는 주로 수단의 최소침해성에 반하여 위헌이라고
결정하였다.
이러한 취지에 택지소유상한에관한법률에 대해서도 택지의 소유한계를 정하는 입
법목적은 실수요자가 아님에도 지가상승을 기대하고 토지투기 등의 목적으로 토지
를 필요 이상으로 보유함으로써 실수요자의 토지소유와 이용을 가로막는 사회적,
국민경제적으로 유해한 행위를 방지하여 궁극적으로 택지의 적정한 공급을 가능하
게 하고, 이로서 국민의 주거생활의 안정을 꾀하고자 하는데 있다고 하면서 이는
헌법 제35조 제3항의 주택개발정책을 통한 국가가 국민의 쾌적한 주거생활을 보장
할 권리와 헌법 제122조의 국토의 효율적이고 균형있는 이용, 개발과 보전조항에
비하여 목적은 정당하다고 판단하였다.
수단의 적정성에 대해서는 규제대상을 택지로 제한함으로써 사무실이나 점포 등과
같은 비주거용 건축물이 건축되는 경우에는 아무리 불필요한 것이라고 하더라도
규제할 수 없기 때문에, 부담금의 부과를 피하기 위하여 나대지를 불필요하게 비
주거용 용도로 저밀도 개발을 하거나 기존의 택지를 다른 용도로 전용을 하는 등
의 현상을 초래하는 결과 택지의 공급촉진이라는 목적이 제한적으로 기능한다는
점을 지적하기는 하나, 이는 정책수단 선택의 문제로써 수긍하면서도 규제대상 토
지를 택지로 제한하는 것의 문제점은 택지소유의 상한이나 부담금 부과율 조정의
문제로 해결하여야 한다고 판단하였다.
수단의 최소침해성에 대해서는 부동산 문제의 심각성을 고려하여 볼 때 상한을 설
정하는 것은 헌법적으로 허용된다고 하더라도, 이 때의 상한의 정도가 지나치게
낮아 최소침해성의 원칙에 위반될 소지가 있다고 지적하였다. 서울시의 경우 200
평인데, 개인이 자신의 인격실현과 불가분의 관계에 있는 경우 200평 이상의 소유
를 금지시키는 것은 소유목적이나 택지으 기능에 따른 예외를 전혀 인정하지 않는
상태에서 상한을 지나치게 낮게 잡아 수단의 최소침해성에 어긋나 위헌적인 규정
이라는 것이다.
법익의 균형성에 대해서는 택지소유상한제도 그 자체는 국민이 수인하여야 하는
사회적 제약의 범위를 넘는다고 불수 없고, 토지재산권의 제한을 통하여 실현하고
자 하는 공익의 비중과 택지소유상한제도에 의하여 발생하는 토지재산권 침해의
정도 사이에 적정한 비례관계가 성립한다고 보이므로 법익의 균형성은 충족된다.
두 번째, 법 시행 이전에 법이 정한 상한을 초과하여 토지를 보유하고 있는 경
우에는 이는 소급입법에 의한 재산권 침해는 아니라고 판단하면서, 법이 정한 상
한을 초과하여 토지를 보유하고 있는 자에 대해서도 상한제도를 도입하는 것이 불
가피하다고 하면서도 택지소유의 경위나 그 목적에 관계없이 소유상한을 적용하는
것은 신뢰보호의 원칙 및 평등원칙에 반하여 위헌이라고 판단하였다.
특히 몇 대
에 걸쳐 자가 주택으로 소유하고 있는 주택에 대해서조차 택지소유상한을 적용하
는 것은 인간으로서의 존엄과 가치를 가진 개인의 행복을 추구할 권리를 실현할
장소로서만 소유하는 자의 재산권을 침해하는 것이고, 택지를 주거용으로 보유하
는 자와 투기용으로 보유하는 자를 동일하게 취급하고 있어 위헌이라는 것이다.
즉, 결론적으로 택지소유상한제는 택지소유상한을 적정하게 조정하거나 자가주택
과 같이 보유목적에 따른 적정한 예외를 인정할 경우에는 현행헌법 하에서도 충분
히 합헌이라는 것이다.
한 가지 지적할 점은 택지소유상한에관한법률에 대한 위헌심판은 이미 법률이 폐
지된 상태에서 위헌결정을 받은 것이라는 점을 지적하여야 한다. 특히, 택지소유
에상한에관한법률의 위헌성을 시정하는 것이 위에서 보는 바와 같이 비교적 용이
하다는 점에서 볼 때, 이 법률이 궁극적으로 폐지된 것은 김대중 정부 시절의 부
동산정책의 변동 때문이라고 보아야 한다.
(3) 토지초과이득세법 위헌심판
토지초과이득세에 대해서는 헌법재판소는 헌법불합치결정을 하였다.
토지초과이득세는 이른 바 미실현이익에 대해서 과세하는 조세로써 토지가 양도되
지 않은 상태에서 이익을 계산하여 소정의 세율을 과하는 것이다. 이는 연혁적으
로 1966년 부동산투기에관한특별조치세법에 의하여 공지에 대해서 과세한 것에 그
연혁이 있다.
헌법재판소가 이에 대해서 위헌결정을 한 주요사유는 아래와 같다.
① 미실현이익에 대해서 과세하는 문제에 대해서는 이는 입법정책의 문제가 아니
고, 입법정책의 문제라고 판단하였다. 이는 조세원리에 의하여 보더라도 소득의
개념에 실현이 필수불가결한 요소가 아니기 때문에 당연한 것이다.
② 다음으로 토초세의 과세기준은 기준시가인데, 기준시가를 전적으로 대통령령에
맡겨두고 있는 것이 조세법률주의와 위임입법의 범위를 벗어난다고 하였으나, 다
른 법률도 그러한 입법방식을 썼기 때문에 이는 이에 대해서는 위헌결정을 하지
아니하고 개선을 촉구하였다.
③ 또한 기준시가 산정방식이 일부 하위공무원에 맡겨져 있어 전문성이 떨어지므
로 국민의 재산권을 침해할 우려가 있어 이에 대해서 개선책을 촉구하였다.
④ 토지를 장기 보유하는 경우 앙등이 반복될 때, 최초의 과세기간 개시일의 지가
와 비교할 때 아무런 이익이 없는데도 이는 원본자체를 잠식하여 수득세인 토초세
의 본질에 반하며 헌법 제23조가 정하는 사유재산권보장 취지에 위반된다.
⑤ 토초세는 단일세율을 취함으로써 소득이 많은 납세자와 소득이 적은 납세자 사
이의 실질적인 평등을 저해한다.
⑥ 택지소유상한제 범위내의 토지인지 아닌지를 불문하고 토초세를 과세하고 있는
바 이는 입법체계적으로 맞지 않고, 인간다운 생활을 할 권리, 헌법 상의 국가의
사회보장, 사회복지 증진의무 및 국가의 쾌적한 주거생활 보장의무에 배치된다.
⑦ 임대에 쓰이고 있는 토지를 유휴토지로 과세대상으로 하고 있는 바, 대통령령
이 정하고 있는 바를 일괄적으로 제외시켜 조세법률주의와 헌법상의 위임원칙에
반한다.
⑧ 토초세는 양도소득세의 예납적 성격을 가지고 있는데 토초세액 전액을 양도소
득세액에서 공제하지 않는 것은 조세법률주의 상 실질과세원칙에 어긋난다.
그러나, 결론적으로 말하면 위와 같은 사유들은 합헌적으로 개정하는 것이 불가능
하지도 않을 뿐만 아니라 것은 그것을 합헌적으로 고치는 것이 전혀 어렵지 않은
것이다. 특히 ②③의 지적사항은 토지초과이득세만의 문제가 아니라 상속세, 증여
세, 재산세 등에서 과세표준으로 쓰는 기준시가의 문제에 대한 일반적 지적이고,
현재에도 개선은 점진적으로 이루어지고 있다고 평가할 수 있다. 실제로 1994.
12.22 법률이 개정되면서 위 ⑦을 제외하고는 헌법재판소가 지적한 사항은 거의
대부분 합헌적으로 개정이 되었다는 점을 지적하여야 한다. ④의 경우에도 전전기
과세기관에는 토지가격이 상승하고 직전과세기간에 토지가격에 하락한 경우, 직
전과세기간의 토지가격하락분을 당해 과세기간의 과세표준에서 공제하도록 하여
원본잠식의 우려를 불식시켰다. ⑤의 경우에는과세표준이 1천만원 이하의 경우에
는 30%의 저율로 과세하도록 개정하였다. ⑧의 경우에도 토지초과이득세 결정일부
터 3년 이내에 양도하는 경우에는 양도소득세액에 100% 세액공제하는 것으로 개정
되었다.
토지초과이득세법은 김대중 정부 시절 폐지되었는데, 이는 부동산정책에 의한 변
화에 의한 것이지 법률의 위헌 때문이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
(4) 도시계획법제21조에 대한 위헌소원(이른바 그린벨트 사건)
이 사건은 이른바 토지공개념에 해당되는 법률은 아니나, 사실 상 한국에서 가장
오래되고 강력한 규제인 그린벨트에 대한 헌법소원 사건이다. 이에 대해서는 헌법
재판소는 헌법불합치결정을 하였는데, 그린벨트 제도 전반이 아니라 예외적인 경
우에 한하여 위헌결정을 하였고, 현행법은 이 취지대로 개정되어 그린벨트는 현재
에도 시행 중이다.
개발제한 구역으로 지정되어도 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 있는 경우, 예
를 들어 원래 건물이 있어 그 건물을 그대로 사용하는 경우에는 목적의 정당성,
수단의 적정성, 침해의 최소성, 법익의 균형성 모두 어긋나지 않아 토지의 이용을
금지하지 않고 개발만을 금지하는 개발제한구역은 합헌이라고 판단하였다. 그러
나, 예외적으로 나대지나 사정변경으로 인한 용도의 폐지의 경우에는 아무런 토지
이용을 할 수 없기 때문에 이는 사회적 제약을 넘어 과도한 위험부담이라고 결정
하였다.
이 후, 관련법은 이러한 취지로 개정되어 현행 개발제한구역의지정및관리에관한특
별조치법에 의하면, 종전의 용도대로 사용이 불가능한 경우에는 국가 매수하여 보
상하도록 하는 조항을 두었다.
(5) 정책적 시사점
헌법재판소의 판례에 의하면 토지에 대해서는 광범위한 규제가 가능하고, 또한 헌
법 제35조 제2항을 근거로 주택에 대해서도 해석 상 가능하다고 할 것이다. 특히
, 과거 토지공개념에 관한 법률은 일부분이 위헌결정을 받았으나, 합헌적으로 개
정될 수 있었거나 개정되었음에도 불구하고 김대중 정부의 부동산정책으로 말미암
아 법률이 폐지된 것이기 때문에 현재에도 도입하는 데에는 아무런 제한이 없다고
할 수 있다.
특히, 택지소유상한에 대해서는 합리적 예외를 설정하고 상한 범위를 탄력적으로
조정한다면 헌법을 바꾸지 않고도 재도입하는 것이 불가능하지 않다는 것이다.
이를 주택에 확대하면 주택의 경우에도 택지소유 상한과 같은 방식의 규제가 가능
하며, 1세대 1주택 소유제한을 다양한 기준과 결합시킬 경우 합헌성 기준을 충족
시킬 수 있음.
4. 주택, 토지 공개념의 헌법적 근거
주택, 토지 공개념은 헌법 제122조와 헌법 제35조 제3항에서 그 근거를 찾을 수
있다. 주택에 대해서는 국가의 국민의 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여
야 한다는 의무만 규정되어 있으나, 국민의 생활기반이 되는 국토의 효율적인 이
용 중에 가장 중요한 것은 주택 용도로 쓰이는 토지라고 할 때 헌법 제122조와 헌
법 제35조 제3항에서 주택공개념까지 도출된다고 할 것이다.
5. 합헌적 제한방식
주택의 합헌적 소유제한방식은 택지소유상한에 관한 법률의 예에서 보듯이 다음의
요소를 갖추어야 한다.
(1) 주택 소유 상한 기준의 합리성
첫째, 주택 소유 상한 기준에 대해서 다양한 예외를 인정하여야 한다.
1세대 1주택을 기본으로 하더라도 다음의 경우에는 2주택을 허용하여야 한다.
- 학업, 취업, 질병치료 등 생활 상의 필요가 있을 경우(다만, 사유가 종료한 경
우에는 일정한 기간이 지나면 처분의무를 지고, 이에 대한 부담금 부담)
- 문화재 내지 제사 등의 이유로 보유할 필요성이 있는 주택
- 영농 또는 영어의 목적으로 취득한 귀농주택
- 일정면적이하이거나, 기준시가가 일정액수 이하인 경우(이 경우 목적을 불문하
고 2주택을 취득할 수 있기 때문에 규제가 용이함)
- 상속받은 경우(일정 기간이 지나면 처분의무를 지고, 이에 대한 부담금 부담)
둘째, 형평성을 고려해 1주택이라고 하더라도 처분의무는 부과하지 않더라도 저율
의 부담금부과
- 소득세법 상 고가주택으로서 부지가 일정면적 이상(400평?)인 경우에는 그 부지
의 초과부분에 대해서 부담금 부과(자가주택에 대해서는 부담금의 요율을 낮은 것
으로 적용)
(2) 기존 보유자에 대한 규제
기존 2주택 이상 보유자에 대해서는 택지소유상한에관한법률에 예처럼 일정한 유
예기간을 두고 부담금을 부과하되 그 부담금의 세율이 과도하지 않아 원본을 잠식
하지 않도록 약 3~5% 정도로 하여야 하고, 양도소득세 부과시 부담금 부과에 대한
일정한 공제제도 또는 양도소득세 세율인하 또는 보유세 인하등 혜택을 부여하는
방안을 강구하여야 한다. 일정 기간이 지나 계속 보유하는 경우에는 양도소득세
세율을 높여 적용하는 것이 타당하다.
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