지난 12월 3일 이후, 헌법 혁신하고 고치자고 제안했더니, "내란인데 한가하게 개헌이냐"며 개헌과 법률개정을 폄훼하던 이재명 민주당이 갑자기 헌법 84조의 모호함을 지적하며, 이 모호성을 제거하기 위해 형사소송법 제 306조를 신설했다.
헌법 84조, '대통령의 형사상의 '소추' 면제 특권에서, '소추'의 뜻은 무엇이고, 그 범위는 무엇인가, 논쟁 역사. (5월 5일)
헌법 제 84조. ‘대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다’
소추의 개념 정의와 범위 논란.
소추 1) 사전적 의미 검찰의 '기소' 까지만.
2) 기소와 이를 위한 수사까지 포함 (헌재 결정문 다수 의견 5인 재판관 의견)
3) 수사, 기소, 이후 재판까지도 소추에 포함
4) 수사, 기소, 공소유지, 판결까지 모두 소추 (헌재 결정문 반대의견 4인 재판관 의견)
2023년 검수완박 권한쟁의 사건, 헌법재판소 내부 이견
1) 행정부와 사법부의 역할 분담의 측면에서, '소추' 개념 : 5명 헌재 재판관 (유남석, 이석태, 김기영, 문형배, 이미선) "수사와 소추는 헌법상 본질적으로 행정사무이므로 행정부 소관"이다. 그렇다면 사법부 법원이 주관하는 재판은 소추에 포함되지 않는다.
a. (검찰=행정부는 소추 = 수사와 기소),
b. 사법부 (법원)은 재판 (재판에는 소추가 포함되지 않음)
2) 소추 기관의 기능과 역할의 측면에서.
4명 헌재 재판관 (이선애, 이은애, 이종석, 이영진 재판관) "소추 기관은 공소 제기, 유지 여부 결정, 법정에서 변론,입증 활동, 법원 재판에 불복하는 기능을 하는 국가기관이기 때문에, 법원에서 재판까지도 소추기관의 역할이라고 본다" 이런 해석이면 소추 범위에 법원의 재판까지도 포함된다.
대법원의 이재명 유죄판결과 파기환송심 결정 이후, 민주당의 대응. 형사소송법 제 306조 법률 신설 조항.
2일 형사소송법 제306조(공판절차의 정지)에 ‘피고인이 대통령 선거에 당선된 때에는 법원은 당선된 날부터 임기종료 시까지 결정으로 공판절차를 정지하여야 한다’는 내용을 추가하는 개정안을 발의해 법제사법위원회에 단독 상정
자료2. 현행 형사소송법. 재판중지에 대한 법률.
민주당의 대응 방식.
논쟁점. 장용근의 소추 개념 정의. 헌법 84조의 대통령 불소추권의 범위. 법원의 재판은 불소추권의 범위에 포함되지 않는다.
헌법 68조 2항에 대한 해석. 대통령 자격 상실과 조기 대선 실시.
논쟁점. 이재명 민주당 후보가 대통령에 당선된 이후에, 재판을 진행할 것인가, 아니면 중지할 것인가 문제.
여론조사에서는 이재명 재판을 계속해야 한다 46.8%, 재판을 중지해야 한다 41.5%이다.
대법원의 판단은 어떻게 될 것인가? 대통령이 당선된 이후에, 국민투표로 당선된 대통령 문제를 어떻게 처리할 것인가를 놓고 대토론이 벌어질 전망이다.
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언론보도.
기소는 불가? 재판은?…이재명이 소환한 '헌법 84조' 논쟁 [Q&A]
중앙일보
입력 2025.05.02 16:00
김정연 기자
‘대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다’(헌법 제 84조)
지난해 12‧3 계엄 사태 이후 한 차례 전 국민의 관심을 받았던 이 조항이 다시 화두에 올랐다. 이재명 더불어민주당 대선후보의 공직선거법 사건이 1일 대법원에서 유죄 취지로 파기환송되면서다.
Q. 왜 지금 논란인가
더불어민주당 이재명 대선 후보가 2일 강원도 화천군 한 군장점에서 김병주 최고위원이 사준 병장 계급장이 달린 육군 모자를 써보고 있다. 연합뉴스
헌법 84조가 처음 수면 위로 떠오른 건 지난해 상반기부터다.
지난해 4월 치러진 총선에서 더불어민주당이 175석을 차지하고 이른바 ‘친명’ 의원들이 득세해 ‘이재명 독주’ 체제가 강해지며 처음 거론되기 시작했다.
8월 전당대회에서 민주당 역대 최고 득표율인 85%를 기록하며 당 대표에 연임된 뒤 더욱 불붙었고, 9월 서울중앙지법에서 재판 중이던 공직선거법 1심, 위증교사 1심 사건 모두 심리를 종결하고 11월로 선고기일을 잡으면서 ‘대통령을 재판할 수 있냐’는 질문이 정치권을 떠돌았다.
당시에도 이미 이 대표가 2027년 3월로 예상됐던 차기 대선의 사실상 유일한 유력 후보로 여겨졌기 때문이다. 다만 그땐 법조계까지 질문이 번져오진 않았다.
‘거의 확실한 유력 후보’로 점쳐졌을 뿐, 대선은 멀었고 후보자도 아닌데다 대통령은 더더욱 아니었기 때문에 실질적으로 의미 있는 논쟁이 파생되지 않았다. 또 유무죄가 정해지지 않은 상황이었기 때문에, 선거에 영향이 없는 ‘무죄’ 판결이 나올 가능성이 남아 있기도 했다.
그러나 대법원이 ‘유죄 취지’를 확실시해 사건을 서울고등법원으로 돌려보내며 다시 재판을 받게 된 2025년 5월의 상황은 다르다. 이 대표는 ‘이재명 더불어민주당 대선후보’가 됐고, ‘대통령’까지 될 가능성도 높은 반면 유죄 취지 파기환송심에서 당선무효형을 받을 가능성도 배제할 수 없는 복잡한 구도가 만들어진 것이다.
Q. 이재명 후보의 ‘피고인' 재판 몇 개인가
신재민 기자
이 후보가 피고인으로 재판을 받고 있는 형사 사건은 총 5개다. 항소심 단계의 사건이 2개, 아직 1심 단계인 사건이 3개다.
이중 공직선거법 사건이 2022년 9월 가장 먼저 기소돼 지난해 11월 1심 선고, 올해 3월 항소심 선고 및 5월 대법원 파기환송을 거쳐 서울고등법원에 가 있다.
파기환송 즉시 대법원에서 사건 서류를 넘겨 2일 서울고법에 바로 접수됐고, 선거전담부인 형사7부에 배당돼 오는 15일 첫 기일을 이미 잡았다.
2023년 10월 기소된 위증교사 사건은 지난해 11월 1심 무죄를 선고받고 항소심을 시작해 최근 서울고등법원에서 두 차례 준비기일을 마쳤고 오는 20일 1차 공판이 예정돼있다.
1심 사건 중 1건은 서울중앙지법에서, 2건은 수원지방법원에서 진행 중이다.
2023년 기소된 대장동‧백현동 등 개발비리 및 성남FC 후원금 사건(특정경제범죄가중처벌법 배임, 제3자뇌물 등)은 중앙지법 형사33부에서 2년 넘게 심리 중이다.
지난해 6월 기소된 ‘쌍방울 대북송금’(제3자뇌물) 사건, 11월 기소 된 ‘경기도 법인카드 유용’(업무상 배임) 사건은 모두 수원지법 형사 11부가 맡아 재판을 진행 중이다.
Q. 형사상 소추란 무엇인가
‘소추(訴追)’는 사전적으론 ‘소송 제기’ 즉 ‘기소’를 뜻한다. 그래서 헌법84조에 대한 여러 해석 모두, 가장 좁은 의미인 ‘기소는 불가능하다’는 데에는 이견이 없다.
다만 기소는 필연적으로 그 전의 수사 및 이후의 재판‧선고를 동반하는데, ‘형사상의 소추’를 이 중 어느 단계까지 포함해 해석하는 것이 적절한지는 의견이 갈린다.
명문 규정도 없고, 그간 전례도 없어 법조계에서도 중론이나 정설이 없다. 기소 전 단계인 ‘수사’에 대해서는 박근혜 전 대통령 주변인에 대한 수사를 진행할 때 잠깐 논란이 된 적이 있으나 이 역시 중론이 모아진 바는 없다.
“증거를 확보할 때를 놓치지 않기 위해 수사는 제한하지 않는 것으로 봐야 한다”는 의견과, “현직 대통령에 대한 봐주기 수사를 할 가능성이 있어 오히려 막아둬야 한다”는 의견이 공존한다.
Q. 재판은 ‘소추’인가
이 후보의 사건에서 예상되는 ‘당선된 대통령의 재판을 계속해야 할지’에 대해서도 의견이 분분하다.
“국가 수반을 형사 법정에 세우는 것이 부적절하다고 판단해 헌법에 적은 취지를 감안하면 재판도 중단해야 한다”는 의견과, “재판은 소추에 포함해 해석할 수 없고, 법원의 판단인 ‘선고’도 소추라고 보기 어렵다”는 의견이 공존한다
. 2023년 과거 ‘검수완박’ 권한쟁의 사건에서도 재판관들끼리 5:4로 의견이 갈렸다.
다수의견인 유남석·이석태·김기영·문형배·이미선 재판관은 “수사‧소추는 헌법상 본질적으로 행정사무이므로 행정부 소관”이라고 했다. 이에 따르면 사법기관인 법원이 여는 재판은 소추에 포함된다고 보기 어려울 가능성이 있다. 이선애‧이은애‧이종석‧이영진 재판관은 “소추기관은 공소제기‧유지 여부 결정, 법정에서 변론‧입증 활동, 법원 재판에 불복하는 기능을 하는 국가기관”이라며 재판까지도 소추기관의 역할이라고 판단했다. 재판까지도 소추에 포함된다는 주장이다.
Q. 대법원은 왜 헌법 84조를 언급하지 않았나
조희대 대법원장을 비롯한 대법관들이 1일 서울 서초구 대법원에서 더불어민주당 이재명 대선 후보의 공직선거법 위반 사건 상고심 선고를 위해 참석해 있다. 연합뉴스
일각에서는 ‘이재명 대통령이 뻔히 예상되는 상황에서, 대법원이 헌법 84조 해당 여부까지 미리 판단했어야 하는 것 아니냐’는 주장도 한다.
그러나 법조계에선 “대법원이 심리한 단계에선 아직 대통령이 아니고, 선관위 등록 후보자도 아닌 ‘형사 피고인 이재명’”이라며 “‘유죄 취지’로 돌려보냈으나 당선무효형이 나올지 아닐지도 알 수 없는 단계에서 한 가지 상황을 가정해 미리 판단하는 게 오히려 정치개입”이라는 해석이 더 많다.
Q. 형사소송법 개정으로 논란 끝낼 수 있나
더불어민주당은 2일 형사소송법 제306조(공판절차의 정지)에 ‘피고인이 대통령 선거에 당선된 때에는 법원은 당선된 날부터 임기종료 시까지 결정으로 공판절차를 정지하여야 한다’는 내용을 추가하는 개정안을 발의해 법제사법위원회에 단독 상정했다.
개정안 공포일부터 바로 시행한다는 부칙과, ‘이 법 시행 당시 대통령에게도 적용한다’는 내용도 담았다.
이 법안이 통과돼 시행될 경우 앞선 ‘헌법 84조 논란’은 사라지고, 절차적으로는 재판을 정지하는 데에 문제가 없게 된다.
김정연 기자 kim.jeongyeon@joongang.co.kr
출처: https://www.joongang.co.kr/article/25333387
기소는 불가? 재판은?…이재명이 소환한 '헌법 84조' 논쟁 [Q&A] | 중앙일보
8월 전당대회에서 민주당 역대 최고 득표율인 85%를 기록하며 당 대표에 연임된 뒤 더욱 불붙었고, 9월 서울중앙지법에서 재판 중이던 공직선거법 1심, 위증교사 1심 사건 모두 심리를 종결하고 11
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3.24.2025. 주간경향.
‘대통령 불소추 특권’ 정치권 공방 재점화
이호준 기자
이재명 대법 선고 6월 가능성…탄핵 후 진행 중인 재판 정지될까
야권 “대통령 당선되면 재판 정지돼야”…여권 “재판 계속돼야”
윤석열 대통령에 대한 헌법재판소의 탄핵심판 선고가 임박한 가운데 대통령의 불소추 특권을 명시한 ‘헌법 제84조’를 둘러싼 정치권의 공방이 재점화될 조짐을 보이고 있다.
공직선거법은 대통령 파면 시 60일 이내에 다음 대통령을 뽑는 선거를 실시하도록 하고 있는데, 유력 대선주자인 이재명 더불어민주당 대표의 공직선거법 위반 사건 재판 일정과 맞물리며 불소추 범위를 둘러싼 ‘해석’ 논란이 정리되지 않으면서다.
한동안 잠잠했던 논란에 다시 불을 지핀 장본인은 이재명 대표다. 이 대표는 지난 2월 19일 MBC <100분 토론>에 나와 “(대통령에 당선되면 형사 재판은) 정지된다는 것이 다수설”이라고 주장했다.
대통령의 불소추 특권을 담은 헌법 제84조는 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다”고 정하고 있는데, 현재 5개의 재판을 받고 있는 이 대표가 스스로 “소(訴)는 기소를 말하고, 추(追)는 소송 수행을 말하는 것이라서 (재판도) 정지된다”는 해석을 내놓은 것이다.
여당인 국민의힘에서는 당장 “대통령이 되더라도 재판이 계속되는 게 상식”(권성동 국힘 원내대표)이라고 반발했고, “매우 놀랍고 부적절한 발언”(양기대 전 민주당 의원), “소추와 재판을 분리해야 한다는 것이 다수설”(이낙연 새미래민주당 상임고문) 등 비명계를 중심으로 야권에서도 적절치 못하다는 반응이 나왔다.
■조기 대선 vs 유력주자 최종심 딜레마
이 대표는 지난해 공직선거법 위반 혐의로 1심에서 당선무효형(징역 또는 100만원 이상 벌금형)인 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았다. 이 대표의 2심 선고일은 3월 26일이다. 만약 이 대표가 2심에서도 당선무효형을 선고받고, 대법원에서도 형이 확정되면 의원직을 잃고 향후 10년간 피선거권도 제한된다.
문제는 이 대표의 2심 선고와 대법원 확정판결 사이에 조기 대선이 치러질 가능성이 매우 높다는 데 있다. 박근혜 전 대통령 파면으로 치러진 지난 19대 대선의 경우 2017년 3월 10일 헌재 파면 결정 이후 60일 만인 5월 9일에 치러졌다.
헌재가 이달 중순 탄핵심판 선고를 내린다고 가정하면 21대 대통령선거도 5월 중순쯤 열리게 된다. 반면 이 대표의 공직선거법 최종심은 선거법 강행규정인 ‘6·3·3 원칙(1심 6개월, 2·3심 각 3개월 내 처리)’에 따르더라도 6월 26일이나 돼야 대법원 확정판결이 나온다.
조기 대선에서 이 대표가 승리하더라도 대법원의 최종심이라는 불확실성이 남는 형태여서 여야 모두 헌법 제84조를 둘러싼 공방에 열을 올릴 수밖에 없는 셈이다.
■‘헌법정신’ 대 ‘헌법정신’…좁혀지지 않는 간극
헌법 제84조를 두고 여야 모두 ‘다수설’과 ‘정설’을 주장하며 여론전을 펼치고 있지만, 이 문제는 헌법학자들 사이에서도 정리된 의견이 나오지 않을 정도로 해석이 분분하다.
법조인들 사이에서 특히 견해가 엇갈리는 부분은 ‘형사상의 소추’라는 표현이다.
이 소추가 ‘새로운 소를 제기하는 것만을 의미한다’는 측과 ‘새로운 소에 더해 이미 제기된 소를 이어가는 기존 재판까지 포함한다’는 쪽으로 의견이 팽팽히 갈린다.
이 해석 차이가 당장 선거 과정에서 여론 향배에 영향을 미칠 수 있는 데다, 원칙적으로는 당선 후 사법절차까지 180도 달라질 수 있다.
최윤철 건국대 법학전문대학원 교수는 “헌법 제84조에서 형사상 소추는 기소로 시작해서 모든 재판에 이르는 절차로 본다”며 “당선 전 진행 중이던 재판은 중단된다고 해석된다”고 말했다.
그는 “애초에 헌법 제84조를 만들 때 임기 중 내란·외환 외에는 소추되지 않는다는 내용을 넣은 이유를 살펴볼 필요가 있다”며 “이는 단순히 개인의 면책을 뜻하는 것이 아니라 대통령이라는 헌법기관이 가져야 하는 국정 안정성을 위해 넣은 것”이라고 설명했다.
그러면서 “(재판이 이어지면) 임기 개시 전 기소된 사건으로 인해서 형사처벌 확정이 되고 거기에 따라서 공직선거법상 선출직을 상실하게 되는데, 이렇게 되면 국가사무 전반에 영향을 미치게 되고 국민이 불안정해지는 상황을 막는다는 취지에 맞지 않게 된다”고 강조했다.
반면 장용근 홍익대 법대 교수는 “소추의 뜻은 소를 제기하는 기소의 의미로 제한된다”고 해석했다. 그는 “국회에서는 탄핵소추, 헌법재판소에서는 탄핵심판으로 구분돼 있다는 점만 봐도, 소추와 심판(재판)이 다른 절차라는 것을 알 수 있다”며 “같은 헌법인데 어디서는 소추와 심판이 분리되고 어디서는 소추가 심판을 포함한다는 식으로 해석하는 것은 아주 잘못”이라고 말했다.
장 교수는 “(탄핵 인용 시) 인수위가 없는 조기 대선이라는 특수성이 있지만, 우리 헌법 제68조 제2항에는 대통령 당선인도 재판에 의해 자격상실될 수 있다는 점을 명확히 하고 있다”며 “대통령이든 당선인이든 이미 재판 중인 사건은 중단없이 이어간다는 게 헌법정신이라는 뜻”이라고 강조했다.
■다수설 과연 있나, 백악관 입성 무죄 트럼프는 왜?
문제는 이 같은 해석 차이에도 불구하고, 이를 조정하거나 정리해줄 제도적 장치가 마련돼 있지 않다는 점이다. 당장 여야 모두 ‘다수설’을 주장하고 있지만, 왜 다수인지의 근거는 어느 쪽도 내놓지는 못하고 있다.
2017년 대선 당시 홍준표 당시 자유한국당 후보의 ‘성완종 재판’ 최종심을 두고 한 언론사가 헌법학자들을 대상으로 ‘당선 후 대법원 재판이 진행되는지’ 여부를 조사한 적 있다.
해당 조사에서 헌법학자 10명 중 7명이 당선 후에도 ‘재판이 진행된다’고 답했고, 2명만 ‘재판이 중지된다’는 해석을 내놨다. 하지만 이 조사가 전체 헌법학자들을 대표할 수 있는 표본으로 진행된 것은 아니기 때문에 어느 한쪽의 의견이 더 많다고 단순 결론 내리기에는 어렵다.
여론 역시 한쪽으로 기울어지지 않은 상태다.
여론조사기관 리서치민이 뉴데일리 의뢰로 지난 3월 2~3일 전국 만 18세 이상 남녀 2000명을 대상으로 진행한 여론조사에 따르면,
“대통령 취임 전에 기소돼 재판을 받는 경우 해당 재판을 중지해야 하는가?”라는 질문에 46.8%가 “계속 진행해야 한다”고 응답했다.
“중지돼야 한다”는 응답은 41.5%였다. 이번 여론조사는 무선 RDD(무작위전화걸기) 활용 ARS를 통해 진행됐다(신뢰 수준 95%·표본 오차 ±2.2%포인트·응답률 6.2%).
오차범위를 벗어난 결과였지만 역시 어느 쪽의 우세를 말하기 어렵다. 오히려 향후 어떤 결과가 나오더라도 극심한 진영대립과 갈등이 불가피할 것이라는 우려만 더 키우고 있다.
그렇다면 외국은 이런 상황을 어떻게 다루고 있을까.
지난해 재선에 성공한 도널드 트럼프 미국 대통령의 경우 복수의 형사소송이 진행 중이었지만, 백악관 입성 전·후를 기해 사법리스크가 모두 해소된 상태다.
미 대법원은 지난해 7월 트럼프 대통령의 2020년 대선 결과 뒤집기 시도 혐의에 대해 “대통령 재임 중 행위는 포괄적 면책대상”이라며 면죄부를 부여했다.
해당 결정으로 트럼프 대통령의 대선 전 최대 사법리스크 한 개가 소멸됐고, 선거 승리에 적지 않은 영향을 미쳤다. 트럼프 대통령은 최근 자신의 의회 연설을 들으러 나온 연방대법관들과 인사하다 보수성향 로버트 대법원장에게 “다시 한번 고맙다. 잊지 않겠다”고 말해 입길에 오르기도 했다.
지난해 5월 배심원단으로부터 유죄 평결을 받은 ‘성추행 입막음 사건’과 관련해서도, 법원은 지난 1월 유죄를 인정하면서도 무조건적으로 석방한다는 결정을 내렸다.
법원은 당시 “미국 헌법이 대통령을 형사기소로부터 보호하고 있기 때문에 최고위 공직에 부여된 특별한 법적 보호는 다른 어떤 것보다 우선하다”면서 “대통령직에 부여된 법적 보호가 특별한 것이지, 그 직책을 맡고 있는 사람이 특별한 것은 아니다”는 입장을 내놨다.
다만 법체계가 다른 타 국가의 사례를 한국 상황에 그대로 대입하거나 참고하는 것은 무리라는 해석이 지배적이다. 당장 미국의 경우 국정 최고책임자에 대해 무제한에 가까운 면책 기준을 보였지만, 네타냐후 이스라엘 총리는 현직 총리 신분으로 부패 혐의 등에 대한 재판을 받고 있다.
■최종결정권을 쥔 대법원의 판단은?
헌법 제84조를 둘러싼 여야와 헌법학자들의 해석 차이는 좀처럼 좁혀지지 않고 있다. 그럼에도 법조계에서는 제84조 해석의 최종 결정권을 쥐고 있는 대법원이 결국 대선 결과라는 현실에 근거해 정무적 판단을 내릴 것이라는 관측이 더 많이 눈에 띈다.
이창현 한국외대 법학전문대학원 교수는 “기소와 재판을 따로 보고 재판은 계속 진행된다고 해석할 수 있다”면서도 “다만 대법원이 (재판 진행을) 할지 말지는 별개의 문제”라고 말했다.
그는 “대법원이 선거에서 이 대표가 당선된 뒤에도 재판을 진행할 것인가에 대해서는 현실적인 면을 고려할 때 부정적”이라며 “재판을 연기하는 형식으로 자연스럽게 멈출 것으로 본다”라고 말했다.
최윤철 교수도 “한국처럼 민주주의 의식이 발달한 곳에서 유권자들이 내린 결정을 법원이 과연 쉽게 판단할 수 있을까”라며 “독립적인 법리 판단만으로 결정을 내려놓고 ‘그 뒤의 일은 나는 모르겠다는 식’으로 법원이 결정할 수 있을지도 의문”이라고 말했다.
다만 일각에서는 대법원의 선택만으로는 향후 더 심각해질 진영 대립과 갈등을 막을 수 없는 만큼 정치적 타협을 통해 이를 최소화할 중재책을 마련하는 방안도 필요하다는 주장도 있다.
이창현 교수는 “분열 최소화를 위해 대법원이 최종심 결과를 최대한 빨리 내거나, 정치권에서 재판 결과가 나올 때까지 여야 합의로 선거를 미루는 등 머리를 맞댈 수도 있을 것”이라며 “현재 상황에서 희박해 보이기는 하지만, 사실 이게 정치가 해야 하는 역할”이라고 말했다.
<이호준 기자 hjlee@kyunghyang.com>
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‘대통령 불소추 특권’ 정치권 공방 재점화
윤석열 대통령에 대한 헌법재판소의 탄핵심판 선고가 임박한 가운데 대통령의 불소추 특권을 명시한 ‘헌법 제84조’를 둘러싼 정치권의 공방이 재점화될 조짐을 보이고 있다. 공직선거법은 대
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